Anteproyecto de ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

1

La presente  Ley tiene como objeto la incorporación al Ordenamiento jurídico español de la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 8 de junio del año 2000, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). Así mismo, incorpora parcialmente la Directiva 98/27/CE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 1998, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, al regular, de conformidad con lo establecido en ella, las acciones de cesación que correspondan por los actos de los prestadores de servicios que contravengan lo dispuesto en esta u otras leyes.

Lo que la Directiva 2000/31/CE denomina "sociedad de la información" viene determinado por la extraordinaria expansión de las redes de comunicación y, en especial, de Internet como vehículo de transmisión e intercambio de todo tipo de información. Por su carácter de red abierta, accesible desde cualquier lugar del mundo y la inmediatez de las comunicaciones que permite, Internet se ha convertido hoy en un foro mundial de interrelación social y cultural, en una herramienta útil para el ejercicio de múltiples actividades (financieras, administrativas, educativas, sanitarias…) y en una plataforma ideal para la realización de transacciones comerciales. Internet brinda, así, una magnífica oportunidad para el desarrollo económico y la creación de empleo, de la que pueden beneficiarse especialmente las pequeñas y medianas empresas para la comercialización de sus productos en otros mercados.

El esfuerzo que están realizando las empresas españolas, apoyadas por los poderes públicos, para su incorporación a esta nueva era de la sociedad de la información debe ser complementado con el establecimiento de un marco jurídico cierto, que despeje las incógnitas que plantea la realización de actividades económicas en la red, y genere en todos los actores intervinientes -empresarios, profesionales y consumidores- la confianza necesaria para el empleo de este nuevo medio. La Ley continúa, así, la senda iniciada con la publicación del Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica, para rodear de las necesarias garantías a la realización de actividades a distancia, mediante redes abiertas de telecomunicaciones. A diferencia de aquél, que se ocupa principalmente de los aspectos técnicos de la seguridad de las transacciones, esta Ley se centra en los aspectos típicamente jurídicos de dichas relaciones.

La Ley parte, en este sentido, de la aplicación a las actividades realizadas en la Red de las normas tanto generales como especiales que las regulan, ocupándose tan sólo de aquellos aspectos que, ya sea por su novedad o por las peculiaridades que implica su ejercicio por vía electrónica, no están cubiertos por dicha regulación. Particular relevancia revisten, a estos efectos, las normas constitutivas del régimen jurídico de las ventas a distancia, contenido fundamentalmente en las Leyes 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del comercio minorista, y 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y en sus respectivos reglamentos de desarrollo, que, por contemplar supuestos similares o incluso, iguales al de la contratación en línea (en tiempo real) que esta Ley regula, resultarán también de aplicación a estas últimas en todo lo que no la contradigan.

2

En lo que respecta al ámbito de aplicación de la Ley, se ofrece, desde el punto de vista objetivo, un concepto amplio de "servicios de la sociedad de la información", que acoge dentro de sí el más específico de "comercio electrónico". Así, el primero engloba el suministro de información en línea (como el que efectúan los periódicos o revistas que pueden encontrarse en la Red), las actividades de intermediación relativas a la provisión de acceso a la Red, a la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, a la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, al alojamiento en los propios servidores de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros o a la provisión de instrumentos de búsqueda o de enlaces a otros sitios de Internet, así como cualquier otro que se preste a petición individual de los usuarios (descarga de archivos de vídeo o audio...). Estos servicios son ofrecidos por los operadores de telecomunicaciones, los proveedores de acceso a Internet, los portales, los motores de búsqueda o cualquier otro sujeto que disponga de un sitio en Internet, los cuales normalmente no desempeñan una sola de estas actividades, sino varias, incluido el comercio electrónico. Con este término, se designa la actividad de ofrecer y contratar productos y servicios por vía electrónica, incluyendo todas las actuaciones previas, simultáneas y posteriores al contrato, como pueden ser el suministro de catálogos, el envío de comunicaciones comerciales, el pago electrónico y los servicios posventa.

Para facilitar la comprensión de este concepto, la Ley cita algunos servicios que no son "servicios de la sociedad de la información", como los servicios de radiodifusión televisiva y sonora, pudiéndose encontrar más ejemplos en la Directiva 98/34/CE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas, modificada por la Directiva 98/48/CE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 20 de julio de 1998, en la que se ha basado la Directiva 2000/31/CE, objeto de transposición mediante esta Ley, para definir el concepto de servicios de la sociedad de la información.

Desde un punto de vista subjetivo, la Ley se aplica, con carácter general, a los prestadores de servicios establecidos en España. Para la definición de lo que se entiende por establecimiento en España, se ha recurrido a conceptos ya acuñados en nuestro Derecho, como los de residencia, domicilio social o el tributario de establecimiento permanente, que pudieran ser compatibles con la noción material de "establecimiento" empleado en el Derecho comunitario, y que, sin crear nuevas categorías, permitieran determinar sin lugar a dudas un elemento tan importante en la Ley como el lugar de establecimiento del prestador de servicios.

Conforme a estos criterios, un prestador de servicios estará establecido en España si dirige, gestiona y controla de manera efectiva el conjunto o el núcleo principal de sus actividades, incluida la consistente en la prestación de servicios de la sociedad de la información, desde España. Este concepto coincide con el de domicilio fiscal, tal como figura en el artículo 8 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades. Por ello, si, aun estando domiciliado en España, el prestador de servicios tiene su sede de dirección efectiva en otro país, no se considerará establecido en España ni sometido, por tanto, a la legislación española. No obstante, dado que las leyes societarias españolas establecen que deben coincidir el domicilio registral y el lugar en que radique el centro de su efectiva administración y dirección de la entidad o su principal establecimiento, se introduce la presunción, destruible mediante prueba en contrario, de que el prestador está establecido en España si él o alguna de sus sucursales está inscrita en el Registro Mercantil.

A este respecto, también se considerarán establecidos en España y se sujetarán a la ley española los prestadores cuya sede central se encuentre en otro país, pero cuenten en España con centros de actividad o "establecimientos permanentes" dotados de cierta autonomía de gestión para la prestación de servicios de la sociedad de la información. En este caso, la sujeción a la ley española será únicamente parcial, respecto a aquellos servicios que se presten desde España.

El lugar de establecimiento del prestador de servicios es un elemento esencial en la Ley, porque de él depende el ámbito de aplicación de la Ley y de las demás normas que resulten aplicables a la prestación de servicios de la sociedad de la información (que conforman el llamado "ámbito normativo coordinado"), y porque, además, determina la ley y las autoridades competentes para el control de su cumplimiento, que los restantes países de la Unión Europea deben reconocer para permitir la libre circulación de servicios de la sociedad de la información en su territorio, de acuerdo con el principio de la aplicación de la ley del país de origen que inspira la Directiva 2000/31/CE.

Aunque, por la lógica vinculación de la Directiva 2000/31/CE con la garantía del mercado interior, ésta no contempla la aplicación del principio de país de origen más que en relación con la prestación intracomunitaria de servicios de la sociedad de la información, nada impide que el principio de país de origen consagrado en esta Ley se aplique también respecto a la prestación de servicios fuera de las fronteras comunitarias que lleven a cabo los empresarios establecidos en España, con las excepciones que prevean los Tratados internacionales en que España sea parte, puesto que el artículo 4 que lo formula no contiene ninguna restricción a estos efectos.

Tanto si la prestación de servicios se realiza en el ámbito comunitario como si se efectúa a personas residentes fuera del Espacio Económico Europeo, el principio de país de origen no afecta a la determinación de la ley aplicable a las obligaciones nacidas de contratos electrónicos o de la jurisdicción competente para conocer de los posibles litigios entre partes, conforme a los Convenios internacionales y demás normas Derecho internacional privado vigentes que sean aplicables, ya que el campo de aplicación de dichas normas y convenios, aunque ciertamente próximo en algunas materias, puede diferenciarse del correspondiente al "ámbito normativo coordinado". Mientras que la ley aplicable al contrato rige aspectos estrictamente contractuales, el ámbito normativo coordinado abarca tanto normas de Derecho privado como fundamentalmente administrativas, referentes a los requisitos que debe cumplir el prestador para iniciar y desarrollar su actividad. No obstante, se introduce una previsión aclaratoria en el artículo 29 de la Ley con el fin de despejar posibles dudas.

Por lo demás, sólo se permite restringir la libre prestación en España de servicios de la sociedad de la información procedentes de otros países en los supuestos previstos en la Directiva 2000/31/CE, que son: la producción de un daño o peligro graves contra ciertos valores fundamentales, como el orden público, la salud pública o la protección de los menores, y el incumplimiento de la ley nacional que resulte aplicable en las materias excluidas del principio de país de origen, y que la ley concreta en su artículo 5.

3

Se prevé la anotación del nombre o nombres de dominio de Internet que correspondan al prestador de servicios en el Registro Público en que, con carácter constitutivo o a efectos de publicidad, dicho prestador conste inscrito, con el fin de facilitar a los ciudadanos y a la Administración pública una fuente de información fidedigna sobre la vinculación entre el prestador, su establecimiento físico y su "establecimiento" o localización en la Red, que proporciona su dirección de Internet.

La Ley establece, así mismo, las obligaciones y responsabilidades que deben asumir los prestadores de servicios que realicen actividades de intermediación como las de transmisión, copia, alojamiento y localización de datos descritas anteriormente. En general, éstas imponen a dichos prestadores un deber de colaboración con las autoridades públicas para la localización de los autores de actividades o contenidos ilícitos que se difundan en la Red o para impedir que éstos se sigan divulgando. En su configuración, se ha ponderado especialmente la viabilidad técnica y económica del cumplimiento de este tipo de medidas, y se ha tenido en cuenta su posible incidencia en el ejercicio de derechos fundamentales, como el de libertad de expresión, salvaguardando, en ese caso, la aplicación de los procedimientos pertinentes para su restricción (los cuales exigen la intervención de los órganos jurisdiccionales). Las responsabilidades que pueden derivar del incumplimiento de estas normas no son sólo de orden administrativo, con arreglo a las infracciones y sanciones tipificadas en esta Ley, sino de tipo civil o penal, según los bienes jurídicos afectados y las normas que resulten aplicables.

Destaca, por otra parte, en la Ley, su afán por proteger los intereses de los destinatarios de servicios, de forma que éstos puedan gozar de garantías suficientes a la hora de contratar un servicio o bien por Internet. Con esta finalidad, la Ley impone a los prestadores de servicios la obligación de mostrar sus datos de identificación a cuantos visiten su sitio en Internet; la de informar a los destinatarios sobre los precios que apliquen a sus servicios y la de permitir a éstos visualizar, imprimir y archivar las condiciones generales a que se someta, en su caso, el contrato. Cuando la contratación se efectúe con consumidores, el prestador de servicios deberá, además, guiarles durante el proceso de contratación, indicándoles los pasos que han de dar y la forma de corregir posibles errores en la introducción de datos, y confirmar la petición formulada una vez recibida.

En lo que se refiere a las comunicaciones comerciales, la ley pugna por que éstas puedan identificarse instantáneamente como tales, incluso cuando se envían por correo electrónico, de forma que el destinatario pueda eliminar el mensaje publicitario sin necesidad de abrirlo. Si bien permite la remisión por correo electrónico de comunicaciones comerciales no solicitadas, garantiza el derecho de los destinatarios a oponerse a su envío, poniendo a su disposición diversos medios, como su inscripción gratuita en una lista de exclusión voluntaria.

Esta Ley favorece la celebración de contratos por vía electrónica, al declarar que no es necesaria la admisión expresa de este medio para que el contrato surta efecto entre las partes, y afirmar, como no podía ser de otra manera, a la luz del principio de libertad de forma que rige la formación de los contratos en nuestro Derecho, la validez y eficacia del consentimiento prestado por vía electrónica. Se exceptúan, no obstante, de este principio general ciertos contratos que, bien por conllevar la asunción de importantes obligaciones de pago por los destinatarios de servicios (como son los de constitución o transmisión de derechos sobre bienes inmuebles), bien por su trascendencia personal (como los relativos al Derecho de familia o sucesiones), requieren la adopción de un consentimiento meditado, y, con frecuencia, la intervención de fedatarios públicos o registradores, todo lo cual aconseja excluirlos, por ahora, de su celebración por vía electrónica.

En cuanto a los demás contratos, si la ley exigiera que éstos constaran por escrito, sin indicar que éste ha de ser documento público, esta obligación se dará por satisfecha si los mensajes que han dado lugar a la relación contractual se archivan y quedan accesibles para su ulterior consulta. En este caso, no se exige que dichos mensajes incorporen una firma electrónica para que el contrato sea válido y surta todos sus efectos, puesto que éste es un método adecuado, pero no imprescindible, para poder atribuir las declaraciones de voluntad manifestadas por vía electrónica a su autor.

Se aprovecha la ocasión para fijar el momento y lugar de celebración de los contratos electrónicos, resolviendo, así, las incertidumbres que genera la traslación a este ámbito de las normas contenidas en los Códigos Civil y de Comercio para el único supuesto similar a éste que contemplan, que es el de la aceptación por carta. Con la perfección del contrato en el momento en que el prestador recibe la petición formulada por el destinatario de servicios, se ha tratado de compatibilizar el respeto al principio general de perfeccionamiento del contrato por el concurso de la oferta y la aceptación expresado en el Código Civil con la necesidad de minimizar los riesgos inherentes a la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones (fallos en la conexión...).

En lo que se refiere al lugar de celebración del contrato, se establece una presunción a favor del lugar de establecimiento del prestador de servicios, salvo que un consumidor sea parte en dicho contrato, en cuyo caso, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del consumidor. Esta norma no reduce la efectividad del principio de país de origen respecto a los contratos celebrados con consumidores, puesto que el lugar de nacimiento de las obligaciones contractuales sólo opera como un criterio residual de Derecho internacional privado para la determinación de la ley aplicable a los contratos o de la jurisdicción competente para dirimir posibles conflictos, lo que queda al margen del ámbito normativo cubierto por dicho principio.

Se estima particularmente apropiada la elaboración de Códigos de conducta para la aplicación de lo dispuesto en esta Ley, ya que son un instrumento de autorregulación apto para adaptar los diversos preceptos de la Ley a las características específicas de cada sector. Por ello, la Ley los promueve, recomendando en especial, que su aplicación pueda extenderse a otros países comunitarios, dado el carácter internacional de las transacciones que Internet propicia.

Por la misma razón, así como su sencillez, rapidez y menor coste que los procedimientos judiciales, se potencia el recurso al arbitraje para dirimir las disputas que puedan surgir en la contratación electrónica. Sus ventajas resultarán aún más evidentes cuando el procedimiento arbitral pueda tramitarse por vía electrónica, lo que la Ley anticipa, y se ponga en funcionamiento la Red extrajudicial europea que la Unión Europea está construyendo para la resolución de conflictos de consumo en las transacciones comerciales intracomunitarias.

De acuerdo con lo dispuesto en las Directivas 2000/31/CE y 98/27/CE, se regulan la acción colectiva de cesación que podrá ejercitarse para impedir que sigan difundiéndose por la Red contenidos que sean contrarios a las leyes imperativas o prohibitivas españolas. Por su objeto, la acción de cesación contemplada en esta Ley es residual, pues se refiere a ilícitos que no estén ya recogidos en ninguna de las leyes que las regulan (Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, etc.), aun cuando las actuaciones que den lugar a su interposición se hayan producido en la Red.

De acuerdo con la Directiva 98/27/CE, la acción de cesación que se regula en esta Ley es de carácter colectivo, reconociéndose legitimación a las entidades habilitadas en otros Estados miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo para la defensa de los intereses de los consumidores, para el ejercicio de las acciones de cesación ante la jurisdicción española, en el caso de que infracciones originadas en España que lesionen los derechos de los consumidores en dichos Estados.

Finalmente, se establece un régimen sancionador proporcionado pero eficaz, como indica la Directiva 2000/31/CE, para disuadir a los prestadores de servicios del incumplimiento de lo dispuesto en esta Ley.

Por consiguiente, esta Ley persigue evitar la utilización de la Red para la realización de actividades ilegales, instando a los agentes que contribuyen a la transmisión de contenidos, a colaborar con las autoridades públicas en la lucha contra los contenidos ilícitos, así como establecer unas normas básicas de contratación electrónica, que, aunque puedan ser completadas con otras que regulen la contratación con consumidores o en sectores específicos, proporcionen a empresas y consumidores suficientes garantías de seguridad jurídica para el desarrollo de transacciones comerciales por Internet, salvaguardando, al mismo tiempo, los derechos de la parte más débil, los consumidores.

Las competencias estatales en cuya virtud se dicta esta Ley son las señaladas en el artículo 149.1.21ª de la Constitución, y 149.1.6ª y 8ª de la Norma fundamental, por contener legislación mercantil y civil.

4

Se aprovecha esta Ley para introducir las reformas legales necesarias para que la informatización de los Registros Civiles, actualmente en fase de ejecución, sea plenamente efectiva. Para ello, es preciso que, cuando la inscripción registral se practique en virtud de declaración, su traslado a los libros se desvincule de la firma por el declarante del correspondiente asiento registral. A tal efecto, se modifican los artículos 35, 36 y 37 de la Ley reguladora del Registro Civil y el artículo 58 del Código Civil.

Dentro del contexto del Derecho comunitario y de las más recientes orientaciones legislativas, se introduce una modificación en la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje para dar cumplimiento al mandato de la Directiva de dotar de un impulso a la solución extrajudicial de litigios y a la voluntad del Gobierno de favorecer la desjudicialización de los conflictos. Con tal finalidad, se eliminan trabas al pleno ejercicio del arbitraje, permitiendo que las partes, si así lo convienen, puedan designar como árbitros a los fedatarios públicos y registradores, quienes pueden desempeñar dicha función con especial idoneidad en los supuestos de conflictos en materias de Derecho privado que constituyen su especialidad.

La presente disposición ha sido sometida al procedimiento de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas previsto en la Directiva 98/34/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, modificada por la Directiva 98/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de julio de 1998, y en el Real Decreto 1337/1999, de 31 de julio.

siguiente